Regelungsgehalt der MiCAR-Verordnung
Die MiCAR-Verordnung soll einen einheitlichen Rechtsrahmen für Krypto- Werte in der Europäischen Union schaffen. Für diesen Zweck enthält sie einheitliche Definitionen und Bestimmungen.
Ein zentrales Element sind Zulassungserfordernisse. Diese gelten grundsätzlich für Emittenten von Kryptowerten als auch für sogenannte war Crypto-Asset Service Provider (CASPs) – also Anbieter von Dienstleistungen rund um Kryptowerte (Verwahrung, Handel, Beratung, Portfolioverwaltung etc.). Art. 3 Abs. 1 Nr. 16 der Verordnung enthält beispielsweise eine Definition des Begriffs „Krypto-Dienstleistung“.
Titel V der Verordnung enthält in dem Art. 59ff. umfangreiche Regelung zur Erlaubnispflicht und Erlaubnisfähigkeiten entsprechender Dienstleistungen.
„Art. 59 Abs. 1 enthält dabei den Grundsatz der Erlaubnispflicht:
Eine Person, darf in der Union Kryptowerte-Dienstleistungen nicht anbieten, sofern diese Person nicht
-
a) eine juristische Person oder ein anderes Unternehmen ist, die bzw. das gemäß Artikel 63 als Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen zugelassen wurde,“
Präzisiert werden die umfangreichen Regelungen der Verordnung durch die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA; European Securities and Markets Authority).
Die Strafnorm des § 46 KMAG
§ 46 KMAG enthält eine Strafvorschrift, die den Verstoß gegen einzelne Regelungen der MiCAR sanktioniert. Die Strafnorm muss aus nationalem Recht folgen.
Grundtatbestand des Abs. 1
Strafbar macht sich, wer:
- einen vermögenswertreferenzierten Token ohne Zulassung öffentlich anbietet (Art. 16 Abs. 1 MiCAR)
- einen E-Geld-Token ohne Zulassung öffentlich anbietet (Art. 48 Abs. 1 MiCAR)
- Kryptowerte-Dienstleistungen ohne Zulassung erbringt (Art. 59 Abs. 1 MiCAR)
- ein Insidergeschäft tätigt oder eine Insiderinformation nutzt (Art. 89 Abs. 2 S. 1 MiCAR)
- eine unzulässige Empfehlung gibt oder einen Dritten zu einer entsprechenden Handlung verleitet (Art. 89 Abs. 2 S. 2 oder Abs. 3 MiCAR)
- eine Insiderinformation unbefugt offenlegt (Art. 90 Abs. 1 MiCAR)
Marktmanipulation (Abs. 2)
Strafbar ist ferner, wer vorsätzlich eine Marktmanipulationshandlung i.S.d. § 47 Abs. 3 Nr. 113 KMAG begeht und dadurch den Kurs von Kryptowerten beeinflusst oder eine unmittelbare bzw. mittelbare Kurs- oder Preisfestsetzung bewirkt.
Anzeigepflichtverletzung (Abs. 3)
Wer eine nach § 44 Abs. 1 S. 1 KMAG vorgeschriebene Anzeige nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig erstattet, macht sich strafbar.
Fahrlässigkeit (Abs. 6)
Abs. 6 enthält eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit für einzelne Verstöße.
Strafbares Erbringen von Kryptodienstleistungen
§ 46 Abs. 1 Nr. 3 KMAG stellt das Erbringen von Kryptodienstleistungen ohne Erlaubnis unter Strafe. Artikel 59 Absatz 1 lit. a enthält das grundlegende Erlaubniserfordernis. Die Definition des strafbaren Handelns ergibt sich aus dem Zusammenspiel der Begriffsbestimmungen des Art. 3 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 16.
Kryptowert ist dort definiert als:
„Kryptowert“ eine digitale Darstellung eines Werts oder eines Rechts, der bzw. das unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen und gespeichert werden kann;
Der Begriff der „Krypto-Dienstleistung“ wird wie folgt definiert (Nr. 16):
a) Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten für Kunden;
b) Betrieb einer Handelsplattform für Kryptowerte;
c) Tausch von Kryptowerten gegen einen Geldbetrag;
d) Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte;
e) Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden;
f) Platzierung von Kryptowerten;
g) Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden;
h) Beratung zu Kryptowerten;
i) Portfolioverwaltung von Kryptowerten;
j) Erbringung von Transferdienstleistungen für Kryptowerte für Kunden;
Wer eine dieser Dienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis erbringt, macht sich regelmäßig strafbar. Das strafrechtliche Regelungskonzept ist dabei umfassend: Verstöße gegen die Anforderungen der Verordnung sollen möglichst umfassend erfasst werden. Die Weite des Tatbestandes, insbesondere auch des Rückgriffs auf die ihrerseits weitreichenden Definitionen der Verordnung, ist nicht unbedenklich.
Grenzüberschreitende Sachverhalte
Problematisch sind auch grenzüberschreitende Sachverhalte. Gerade die Erbringung von Dienstleistungen Zusammenhang mit Kryptowährungen ist nicht ortsgebunden, sondern findet im digitalen Raum statt. Die Erlaubnis eines Mitgliedsstaates soll im Grundsatz auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wirken (sogenanntes Passporting-Verfahren). Art. 65 MiCAR regelt insofern prinzipiell ein schnelles Erlaubnisverfahren. Ziel der Regelung ist es, im europäischen Wirtschaftsraum einheitlich regulierte Krypto-Dienstleistungen zu ermöglichen.
Für Anbieter, welche außerhalb der Europäischen Union operieren, gelten besondere Regelungen (etwa reverse solicitation, Art. 61 MiCAR).
Strafandrohung: Geldstrafe bis fünf Jahre Freiheitsstrafe
Die abstrakte Strafandrohung des § 46 Abs. 1 KMAG sieht einen Strafrahmen vor, welcher von Geldstrafe bis hin zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht. Innerhalb dieses Rahmens erfolgt die Strafzumessung nach allgemeinen Regeln, zentral ist insofern die persönliche Schuld. Wesentlichen Gesichtspunkte werden der wirtschaftliche Umfang der Tätigkeit und der persönlich gezogene wirtschaftliche Vorteile darstellen. Stehen Millionenwerte in Rede, werden auch vollstreckbare Freiheitsstrafen in Betracht kommen. Untergeordnet Verstöße werden demgegenüber mit Geldstrafen geahndet bzw. prozessual im Wege der Opportunitätsvorschriften erledigt.
Der Verstoß gegen § 46 Abs. 2 KMAG, welcher gravierende Marktmanipulationen erfasst, kann mit Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren geahndet werden, wenn er gewerbs- und bandenmäßig erfolgt.
Strafrechtliche Risiken, insbesondere Geldwäsche
Werden Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowährungen ohne Erlaubnis erbracht, liegt es auch nahe, dass weitere Pflichten in diesem Zusammenhang verletzt werden. Zu nennen sind insbesondere geldwäscherechtliche Verpflichtung. Insoweit kommt auch eine Ahnung nach dem Geldwäschegesetz in Betracht. Dieses kennt eigene Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände. Werden die sich aus dem Geldwäschegesetz ergebenden Anforderungen im Umgang mit Kryptowährungen grundsätzlich ignoriert, kommt auch eine Strafbarkeit nach § 261 StGB in Betracht. Insoweit neigen Ermittlungsbehörden dazu, frühzeitig einen weitreichenden Vorsatz zu unterstellen.
Regelungstechnik und verfassungsrechtliche Bedenken
Im Strafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot aus Art 103 Abs. 2 GG. Die Strafvorschrift des § 46 KMAG unterliegt insoweit erheblichen Bedenken. Insbesondere die Regelungstechnik und der Umfang der in Bezug genommenen Verweisungen erweist sich unter dem Gesichtspunkt der Normenklarheit als kritikwürdig. Dies gilt erst recht, soweit einzelne Begriffe der Verordnung durch ergänzende Handreichungen und Präzisierungen erst näher bestimmt werden.
Die Praxis der Strafverfolgungsbehörden geht über derartige Einwände jedoch regelmäßig hinweg. Auch höchst bedenkliche Normen werden als noch hinreichend bestimmt behandelt.
Hinzu tritt, dass an die subjektive Tatseite geringe Anforderungen gestellt werden. Insbesondere der Einwand, der Beschuldigte habe das Verbotene seines Handelns nicht erkennen können, wird regelmäßig wenig Erfolg haben. Denn insoweit werden sehr weit reichende Erkundigungs- und Nachforschungspflichten angenommen.
Ausblick: intensivere Strafverfolgung
Die Vorschrift des § 46 KMAG stellt ein wirksames Instrument in der strafrechtlichen Durchsetzung europarechtlichen Vorgaben da. Es steht zu erwarten, dass die Strafverfolgungsbehörden – unterstützt von der BaFin – in diesem Bereich wesentlich intensiver tätig werden.
