1. Wer ist „faktischer Geschäftsführer“?
Als faktischer Geschäftsführer wird eine Person bezeichnet, die ohne formelle Bestellung und ohne Eintragung im Handelsregister tatsächlich die Leitungsmacht in einer Gesellschaft ausübt. Entscheidend ist nicht die offizielle Organstellung, sondern die tatsächliche Einflussnahme auf die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen.
Maßgeblich ist, ob die betreffende Person die Geschicke der Gesellschaft in eigener Verantwortung steuert. Wer strategische Weichen stellt, Zahlungen freigibt, Verträge maßgeblich verhandelt oder Personalentscheidungen trifft und dabei faktisch die Rolle der Geschäftsleitung übernimmt, kann rechtlich wie ein Geschäftsführer behandelt werden.
2. Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung
Die Rechtsprechung stellt insoweit auf das tatsächliche Gesamtbild ab. Es genügt nicht, punktuell beratend tätig zu sein oder einzelne Vorgaben zu machen. Erforderlich ist eine dauerhafte und prägende Einflussnahme auf die Unternehmensführung.
2.1 Maßgeblicher Einfluss auf die Unternehmensleitung
Im Mittelpunkt steht die Frage, ob eine Person tatsächlich Leitungsmacht ausübt und damit die Unternehmenspolitik prägt. Nicht das Handelsregister ist ausschlaggebend, sondern die reale Entscheidungsstruktur.
Indizien für eine faktische Geschäftsführung finden sich vor allem folgenden Bereichen:
- Festlegung der strategischen Ausrichtung und zentraler Unternehmensziele
- Steuerung der Finanzierung, insbesondere Verhandlungen mit Banken und Kontrolle der Liquidität
- Gestaltung der Organisation, also Abläufe, Hierarchien und Berichtswege
- Entscheidungen im Personalbereich, etwa Einstellungen, Entlassungen oder Vergütungsfragen
- Abschluss oder maßgebliche Verhandlung wesentlicher Verträge
- Einfluss auf Steuern, Buchführung und Bilanzierung, einschließlich Kontrolle von Erklärungen und Abschlüssen
Wer in diesen Kernbereichen dauerhaft und prägend entscheidet, übernimmt regelmäßig eine faktische Organverantwortung.
2.2 Eigenverantwortliches Handeln nach außen
Herkömmlicherweise wurde stark darauf abgestellt, ob eine Person das Unternehmen nach außen repräsentiert, also gegenüber Behörden, Kunden oder Geschäftspartnern auftritt und als Entscheidungsträger wahrgenommen wird.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein sichtbarer Außenauftritt jedoch nicht zwingend erforderlich. Leitungsmacht kann auch bewusst im Hintergrund ausgeübt werden. Wer im Verborgenen die maßgeblichen Entscheidungen trifft und die formelle Geschäftsführung steuert, kann dennoch als faktischer Geschäftsführer gelten.
Erneut: Maßgeblich ist die tatsächliche Entscheidungsgewalt, nicht die öffentliche Wahrnehmung.
2.3 Dauer und Intensität der Leitungsmacht
Ausschlaggebend ist das Gesamtbild der Tätigkeit. Es muss sich um eine Stellung handeln, die der eines formellen Geschäftsführers entspricht. Einzelne punktuelle Einflussnahmen genügen nicht.
Wichtig ist, ob die betreffende Person im geschäftlichen Kernbereich handelt und nicht lediglich „bei Gelegenheit“ eingreift. In der Praxis wird häufig geprüft, ob der formelle Geschäftsführer faktisch zur bloßen Unterschriftsinstanz reduziert wurde und keinen echten Entscheidungsspielraum mehr besitzt.
Von Bedeutung ist insbesondere, ob eine überragende Stellung vorliegt, bei der eigenständige Entscheidungen des formellen Organs nicht mehr getroffen werden. In solchen Konstellationen spricht vieles für eine faktische Organstellung.
2.4 Typische Fallkonstellationen in der Praxis
In der Praxis zeigt sich die faktische Geschäftsführung häufig in Krisen- oder Abwicklungssituationen.
Ein klassisches Beispiel ist die sogenannte Firmenbestattung. Ein Hintermann übernimmt ein wirtschaftlich angeschlagenes Unternehmen, setzt einen formellen Geschäftsführer als „Strohmann“ ein und steuert im Hintergrund die Vermögensverschiebung oder Abwicklung.
Typische Umstände in solchen Konstellationen sind:
- Herbeiführung der faktischen Funktionsunfähigkeit des formellen Geschäftsführers durch Reduzierung auf eine reine Unterschriftsrolle
- Kontrolle des Informationsflusses, indem bestimmt wird, welche Informationen das formelle Organ erhält
- Maßgebliche Vermögensdispositionen, etwa Umleitung oder Entzug von Vermögenswerten oder selektive Gläubigerbefriedigung
- Verhinderung oder bewusste Verzögerung eines Insolvenzantrags zur Zeitgewinnung
3. Strafrechtliche Risiken
3.1 Insolvenzverschleppung
Insolvenzstraftaten sind regelmäßig Sonderdelikte. Sie knüpfen an eine besondere Organstellung an.
Der faktische Geschäftsführer ist zwar nicht selbst antragsbefugt. Er kann keinen wirksamen Insolvenzantrag stellen, da ihm die formelle Organstellung fehlt. Nach der Rechtsprechung trifft ihn jedoch die Pflicht, auf die antragsbefugten Organe einzuwirken. Er muss darauf hinwirken, dass bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung rechtzeitig ein Insolvenzantrag gestellt wird.
Unterlässt er diese Einwirkung trotz Kenntnis der Insolvenzreife, droht eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Insolvenzverschleppung. Entscheidend ist, ob er die tatsächliche Möglichkeit hatte, Einfluss zu nehmen, und ob ihm das Unterlassen persönlich vorwerfbar ist.
3.2 Bankrottdelikte (§§ 283 ff. StGB)
Bei den Bankrottdelikten wird dem faktischen Geschäftsführer die Schuldnereigenschaft der GmbH zugerechnet. Auch hier erfolgt die strafrechtliche Verantwortlichkeit über die tatsächliche Leitungsfunktion.
Typische strafbare Handlungen sind:
- Schmälerung des Gesellschaftsvermögens, etwa durch unzulässige Vermögensverschiebungen
- Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Geschäftsunterlagen
- Manipulation oder Verletzung von Buchführungs- und Bilanzierungspflichten
In der Praxis spielt die sogenannte Firmenbestattung eine besondere Rolle. Hier wird die Gesellschaft gezielt in eine Abwicklungssituation geführt, während Vermögenswerte entzogen oder geschäftliche Verhältnisse verschleiert werden. Solche Konstellationen werden häufig unter dem Gesichtspunkt der Verschleierung nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB bewertet.
3.3 Untreue (§ 266 StGB)
Für die Untreue ist eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht erforderlich. Beim faktischen Geschäftsführer wird diese Pflicht angenommen, weil er durch die Übernahme der Leitungsfunktion eine Garantenstellung für das Gesellschaftsvermögen innehat.
Typische Risikofelder sind:
- eigenmächtige Entnahmen oder der private Einsatz von Gesellschaftsmitteln
- risikoreiche Dispositionen ohne tragfähige Grundlage oder unter Missachtung elementarer Sorgfaltsanforderungen
- existenzgefährdende Eingriffe, etwa eine planmäßige Aushöhlung des Unternehmens zulasten der Gesellschaft oder ihrer Gläubiger
In der Rechtsprechung kommt es regelmäßig darauf an, ob zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil ein enger Zusammenhang besteht. Dabei genügt nicht erst ein endgültiger Schaden. Schon eine konkrete Vermögensgefährdung kann tatbestandsmäßig sein.
3.4 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB)
§ 266a StGB zählt zu den am häufigsten verfolgten Wirtschaftsdelikten. Als Sonderdelikt setzt er die Arbeitgeberstellung voraus.
Für die strafrechtliche Bewertung ist nicht allein die formale Position entscheidend. Maßgeblich sind sozialversicherungsrechtliche Maßstäbe. Wer faktisch über Arbeitsverhältnisse disponiert und die wesentlichen Arbeitgeberpflichten wahrnimmt, kann als Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB gelten.
- Die Garantenstellung entsteht durch die tatsächliche Übernahme dieser Pflichten. Eine formale Bestellung ist nicht erforderlich.
- Zahlungsunfähigkeit entlastet nur in Fällen völliger Mittellosigkeit. Sind noch Mittel vorhanden, müssen diese vorrangig zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung eingesetzt werden.
- Ein besonders schwerer Fall liegt regelmäßig nahe, wenn ein Betrag von 50.000 Euro oder mehr vorenthalten wird oder wenn grober Eigennutz hinzutritt.
Ergänzend kann eine faktische Geschäftsführung auch im Steuerstrafrecht relevant sein. Über § 35 AO kann sich eine Garantenstellung für steuerliche Pflichten ergeben, wenn tatsächlich die steuerliche Organisation und Abwicklung verantwortet wird.
Rolle von Bevollmächtigten und externen Beratern
Nicht jede einflussreiche Person im Unternehmen ist automatisch faktischer Geschäftsführer. Gerade bei Bevollmächtigten, Prokuristen oder externen Beratern ist eine sorgfältige Abgrenzung erforderlich.
Beratung ohne Leitungsfunktion
Reine Fachberatung bleibt grundsätzlich unproblematisch, solange sie sich auf Empfehlungen beschränkt und keine finale Entscheidungsgewalt ausgeübt wird.
Ein Steuerberater, Unternehmensberater oder Rechtsanwalt wird nicht allein dadurch zum faktischen Geschäftsführer, dass seine Einschätzungen erhebliches Gewicht haben. Entscheidend ist, wer die letztliche Entscheidung trifft und verantwortet.
Solange der formelle Geschäftsführer eigenständig prüft, abwägt und entscheidet, liegt keine faktische Geschäftsführung vor. Beratung wird erst dann riskant, wenn sie faktisch in eine verbindliche Leitungsanordnung umschlägt.
Indizien gegen eine faktische Leitungsübernahme
In der Praxis spielen Dokumentation und Kommunikationsstrukturen eine zentrale Rolle. Indizien gegen eine faktische Geschäftsführung können sein:
- Nachweis, dass der formelle Geschäftsführer Entscheidungen eigenständig trifft und nicht lediglich Weisungen ausführt
- Protokolle oder E-Mails, die zeigen, dass Informationen lediglich zur Kenntnis gegeben wurden, ohne verbindliche Anordnung
- eine klare Trennung zwischen Empfehlung und Entscheidung
Bevollmächtigte und Prokuristen
Auch eine umfassende Vollmacht oder Prokura führt nicht automatisch zur Stellung eines faktischen Geschäftsführers. Maßgeblich ist nicht der Umfang der Vertretungsbefugnis auf dem Papier, sondern die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung.
Wer jedoch organtypische Leitungsaufgaben übernimmt, etwa maßgebliche Vertrags- und Finanzierungsentscheidungen trifft, Personalentscheidungen verantwortet oder die Steuer- und Buchhaltungsorganisation steuert, kann funktional wie ein Organ handeln.
Die rechtliche Bewertung erfolgt daher funktionsbezogen. Wer tatsächlich wie ein Geschäftsführer agiert und die zentralen Leitungsbereiche prägt, läuft Gefahr, auch wie ein solcher behandelt zu werden. Die formale Bezeichnung schützt in solchen Konstellationen nicht vor strafrechtlicher Verantwortung.
Aktuelle Rechtsprechung und Verteidigungsansätze
Abkehr von starren Kriterien
Über Jahre wurde in der Rechtsprechung häufig mit einem schematischen Kriterienkatalog gearbeitet. Vereinfacht galt: Wenn eine Person mindestens sechs von acht typischen Leitungsbereichen prägt, spricht dies stark für eine faktische Geschäftsführung. Dem Außenauftritt kam dabei besonderes Gewicht zu, weil er die Person im Rechtsverkehr als maßgeblichen Verantwortlichen erscheinen ließ.
Diese Betrachtung bot eine gewisse Orientierung, führte jedoch in der Praxis nicht selten zu einer formelhaften Anwendung, die der konkreten Unternehmenssituation nicht immer gerecht wurde.
Entscheidung des BGH (5 StR 287/24, Urteil vom 27.02.2025)
Mit Urteil vom 27. Februar 2025 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass eine schematische Anwendung eines Kriterienkatalogs nicht geboten ist. Die Feststellung einer faktischen Geschäftsführung darf nicht auf das bloße „Abhaken“ einzelner Leitungsbereiche reduziert werden.
Stattdessen verlangt der BGH eine Gesamtwürdigung, die sich an der konkreten Situation der Gesellschaft und ihrem jeweiligen Zweck orientiert. Maßgeblich ist, ob die betreffende Person funktional die Rolle eines Organs einnimmt.
Besonders deutlich wird dies in Krisen- oder Abwicklungsphasen. In einer Firmenbestattung oder Liquidationssituation verlieren typische Merkmale eines werbenden Unternehmens, etwa Personalführung oder Marktauftritt, an Aussagekraft. Entscheidend ist dann, wer die stadientypischen Leitungsaufgaben übernimmt, etwa die Steuerung der Vermögensdisposition oder die Entscheidung über einen Insolvenzantrag.
Außenauftritt nicht mehr zwingend
Der BGH relativiert zudem die Bedeutung des Außenauftritts. Eine erkennbare Repräsentation nach außen ist keine zwingende Voraussetzung mehr für die Annahme einer faktischen Organstellung.
Zur Begründung verweist der Senat darauf, dass gerade im Bereich der Wirtschaftskriminalität Leitungsmacht häufig bewusst im Hintergrund ausgeübt wird. Wer intern die tatsächliche Kontrolle innehat, den formellen Geschäftsführer faktisch entmachtet und zentrale Entscheidungen steuert, kann Organqualität erlangen, auch wenn er für Dritte nicht sichtbar als Geschäftsführer auftritt.
Damit verschiebt sich der Fokus noch stärker auf die internen Machtverhältnisse.
Verteidigungsansätze im Lichte der aktuellen Rechtsprechung
Die neuere Rechtsprechung eröffnet zugleich präzisere Verteidigungsmöglichkeiten.
1. Angriff auf schematische Begründungen
Stützt sich eine Anklage weiterhin pauschal auf einen Kriterienkatalog, ohne die konkrete Unternehmensphase und -struktur zu analysieren, kann dies fehlerhaft sein.
2. Kontextbezogene Einordnung der Rolle
Entscheidend ist die Einordnung der tatsächlichen Funktion im jeweiligen Stadium der Gesellschaft. In einer Abwicklungsphase ist zu prüfen, wer tatsächlich die stadientypischen Kernentscheidungen traf. Nicht jede Einflussnahme in einer Krisensituation begründet automatisch eine Organstellung.
3. Abgrenzung zwischen Einfluss und Letztentscheidung
Auch nach der neuen Linie bleibt zentral, ob die betroffene Person eigenverantwortlich handelte oder lediglich vorbereitete, beriet oder umsetzte. Dokumentationen, Protokolle und Kommunikationsstrukturen gewinnen hier an Bedeutung. Sie können belegen, dass keine Entkernung des formellen Organs vorlag.
