Die Regelung des § 97 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO fasst die Auskunftspflichten des Schuldners wie folgt:
Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuß und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Er hat auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen.
Insolvenzrechtlich ist der Schuldner mithin zur Offenbarung von Umständen verpflichtet, welche in strafrechtlicher Hinsicht gegen ihn verwendet werden könnten. Dies betrifft die Selbstbelastungsfreiheit; grundsätzlich soll niemand verpflichtet sein, strafrechtlich an der eigenen Verurteilung mitwirken zu müssen (nemo tenetur). Niemand soll zum Beweismittel gegen sich selbst werden müssen.
§ 97 Abs. 1 S. 3 InsO regelt diesen Widerstreit wie folgt:
Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozeßordnung bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden.
Praktisch kann das Verwendungsverbot zentrale Bedeutung gewinnen. Es gibt durchaus Fälle, in denen ein zentraler Vorwurf der Anklage auf einem Austausch des Schuldners mit dem Insolvenzverwalter beruht. Dies kann etwa den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit, das Scheitern von Kreditverhandlung o. ä. betreffen. Ist die Information faktisch einmal zur Akte gelangt, kann dies nachhaltig negative Folgen haben.
§ 97 Abs. 1 S. 3 InsO normiert ein Verwendungsverbot. Es handelt sich nicht um ein bloßes Verwertungsverbot. Dies bedeutet, dass die betreffende Angaben des Schuldners keinerlei Eingang in das Ermittlungsergebnis finden dürfen. Dem Verwendungsverbot kommt also – strafprozessual ausgesprochen selten – echte Fernwirkung zu. Dies bedeutet, dass auch Beweismittel, zu denen Angaben des Schuldners den Weg gewiesen haben, grundsätzlich nicht verwendet werden dürfen.
Beweisverwertungs- und -verwendungsverbote werden von der Rechtsprechung seit jeher skeptisch betrachtet. Zu groß erscheint die Gefahr, die Erforschung der „materiellen Wahrheit“ werde beeinträchtigt. In der Praxis der Staatsanwaltschaften und insbesondere Amtsgerichte steht die Regelung des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO keine große Rolle.
Zum einen soll das Verwendungsverbot nur für vollständige und wahrheitsgemäße Angaben des Schuldners gelten.
So hat etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016 – 2 Ws 299/16, entschieden, dass das Verwendungsverbot nicht gelte, sofern der Schuldner Straftaten beschönigend oder unvollständig darstelle. Für die Privilegierung solcher Schuldner bestehe kein Anlass. Das Gericht will dabei offenbar auf die Ausführungen des Schuldners in ihrer Gesamtheit abstellen und argumentiert zirkulär. Insbesondere wird das Verwendungsverbot entwertet, soweit nicht auf einzelne Informationen und einzelne Beweismittel abgestellt wird. Die Ansicht des OLG Düsseldorf liefe darauf hinaus, ein Verwendungsverbot abzulehnen, sofern sich der Schuldner nicht bereits im Insolvenzverfahren umfassend geständig zeigt – eine ersichtlich zirkuläre Argumentation. Demgegenüber ist auf einzelne Informationen, Vorwürfe und Tatbestände abzustellen.
Die Vorlage von Unterlagen und Dokumenten ist vom Verwendungsverbot grundsätzlich nicht erfasst. § 97 Abs. 1 InsO spricht von „Auskünften“. Legt der Schuldner in Erfüllung seiner Pflicht Unterlagen vor, ist dies nicht vom Verwendungsverbot umfasst.
Die im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erfolgende Auswertung der Insolvenzakten durch die Wirtschaftsreferenten stützt sich häufig auch zentral auf die Angaben im Insolvenzantrag selbst. Dies wirft die Frage auf, ob auch diese Angaben strafrechtlich verwendbar sind. Strukturell ergibt sich dasselbe Problem. AG Frankfurt (Oder) (Beschluss vom 14. August 2019, 412 Cs 237 Js 4412/18 (72/19), NZWiSt 2020, 202; siehe ebenfalls: LG Münster (12. Kammer), Beschl. v. 31.08.2017 – 12 Qs-45 Js 916/16-25/17, BeckRS 2017, 135700; zum Ganzen: MüKoInsO/Stephan InsO § 97 Rn. 18-28):
„Hat das Vertretungsorgan einer Kapitalgesellschaft einen zulässigen Insolvenzantrag gestellt, so sind in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 InsO unter anderem die Regelungen und Einschränkungen betreffend die Strafverfolgung nach § 97 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO auch dann einschlägig, wenn durch das Organ für den Schuldner die erforderlichen Auskünfte nicht erst auf Anfrage des Insolvenzgerichts erteilt werden, sondern die zur Entscheidung über den Antrag erforderlichen Angaben bereits im Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren enthalten sind.“
Schmidt InsO/Jungmann InsO § 97 Rn. 26 beurteilt dies entsprechend und weist insbesondere auf die Änderung des § 13 InsO im Jahre 2013 und die Pflicht zur Vorlage eines Forderungsverzeichnisses hin. Hieran knüpft auch die Entscheidungsbesprechung von Wilke/Knauth NZWiSt 2020, 207 an, welche Folgendes ausführt:
„Maßgeblich sind in diesem Zusammenhang zudem die Vorgaben des § 13 Abs. 1 S. 3, 4 InsO im Falle eines Eigenantrags. Die in diesem enthaltenen Angaben sind allesamt verpflichtend. Insbesondere durch die Vorlage eines Gläubiger- und Forderungsverzeichnisses droht dem Schuldner eine folgenschwere Selbstbelastung, etwa im Hinblick auf § 266 a StGB. Dies gilt letztlich unabhängig davon, ob es sich um einen Antrag auf Eröffnung eines Regel- oder Eigenverwaltungsverfahrens, bei welchem die verpflichtenden Angaben gar noch weiterreichender sind (§ 13 Abs. 1 S. 6 InsO), handelt. Es ließe sich nicht erklären, warum Angaben des Schuldners, die infolge einer gesetzlichen Verpflichtung getätigt wurden, anders behandelt werden, als Angaben infolge einer gerichtlichen Aufforderung.“
Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen.
Zentrale Bedeutung – auch für die Ermittlungen der Staatsanwaltschaften – kommt in der Praxis dem Gutachten des Insolvenzsachverständigen zu. Dieser spricht oft frühzeitig mit dem Schuldner und sammelt bereits wesentliche Informationen, die in sein Gutachten eingehen. Nicht selten enthält dieses auch strafrechtlich zentrale Informationen: etwa Veräußerung des Schuldners zur Insolvenzlage, der wirtschaftlichen Entwicklung, dem Zeitpunkt einer Zahlungsunfähigkeit.
Angaben gegenüber dem Insolvenzgutachter sind jedoch nicht vom Wortlaut des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO erfasst.
Entsprechend hat das OLG Jena, Beschluss vom 12. 8. 2010 – 1 Ss 45/10, betont, dass insofern ein Verwendungsverbot nicht in Betracht kommt.
Dies wird jedenfalls dann als unzureichend empfunden, wenn das Gericht den Schuldner zur Auskunftserteilung in dem Insolvenzsachverständigen gegenüber verpflichtet hat (dies vom OLG Jena, a.a.O, noch offen gelassen).
In diesen Fällen ist das Verwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO jedenfalls analog anzuwenden (LG Münster, Beschluss vom 31.08.2017 – 12 Qs-45 Js 916/16-25/17). Dies betont nunmehr auch LG Göttingen, Beschluss vom 26. Februar 2025 – 5 Qs 1/25 –, juris, Rn. 21):
„Wenn das Insolvenzgericht dem Schuldner ausdrücklich aufgibt, dem Gutachter konkrete Auskünfte zu erteilen (und für den Fall der Missachtung dieser Pflicht Zwangsmaßnahmen androht), findet das Verwendungsverbot gem. § 97 Abs. 1 S. 3 InsO entsprechende Anwendung, da der Schuldner in diesem Fall davon auszugehen hat, gegenüber dem Gutachter gleichgelagerte Auskunftspflichten wie gegenüber dem Insolvenzgericht zu haben“
MüKoInsO/Stephan InsO § 97 Rn. 28 führt insoweit etwa Folgendes aus:
„Das Verwendungsverbot findet jedoch entsprechende Anwendung, wenn der Schuldner aufgrund eines Beschlusses des Insolvenzgerichts unter Androhung von Zwangsmaßnahmen, die bei einem Verstoß gegen die Pflicht des § 97 Abs. 1 S. 1 Anwendung finden, zur Auskunftserteilung gegenüber einem Sachverständigen verpflichtet worden ist“
Nur eine solche analoge Anwendung wird den Interessen des Betroffenen gerecht.
In der Praxis die Ermittlungsbehörden besteht kaunm ein Problembewusstsein für die Regelung des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO. Die Auswertung der Wirtschaftsreferenten stützt sich regelmäßig auf die Erkenntnisse des Insolvenzsachverständigen, ohne jede Rücksicht darauf, inwieweit diese auf Angaben des Schuldners zurückgehen. Dies ist gerade vor dem Hintergrund der Tatsache, dass es sich um ein Verwendungsverbot handelt, hochgradig problematisch. Faktisch finden die Angaben häufig zur Begründung und Untermauerung eines Tatverdachts Anwendung. Das einmal zur Akte gebrachte Wissen wirkt dabei fort.
Teilweise erscheint es so, als werde die grundlegende Problemlage mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit verkannt.
Es obliegt daher der Verteidigung, sich möglichst frühzeitig auf § 97 Abs. 1 S. 3 StPO zu berufen.
Dabei kommt auch der Fernwirkung große Bedeutung zu. Diese ist in ihrer präzisen Reichweite nur schwer abzuschätzen. Gelegentlich eröffnet dies eine prozessuale Unsicherheit, die für eine Erledigung im Wege der Opportunitätsvorschriften sprechen kann.
Erneut: Die Staatsanwaltschaften haben selten ein Problembewusstsein für die Einschränkung der Beweisgrundlage („wer schuldig ist, kann sich nicht auf Verwendungsverbote berufen.“).
Sofern dies nichts fruchtet, kann die Argumentation gegenüber dem Amtsgericht – möglichst vor Erlass eines Strafbefehls – wiederholt werden.
Auch im Beschwerdeverfahren – etwa gegen Durchsuchungs- oder Arrestbeschlüsse – kann die Argumentation vorgebracht werden. Die oben zitierten Beschwerdeentscheidung zeigen, dass auch insoweit ein Vorgehen zum Erfolg führen kann.
